Должная осмотрительность: проверка контрагента (договорный Due Diligence)

 

Долой должную осмотрительность!

Для того, чтобы прослыть юридическим занудой, многого не потребуется.

Сообщи своему клиенту, что должная осмотрительность при выборе контрагента чрезвычайно важна. А отсутствие должной осмотрительности — самый «железобетонный» путь в «магазин коммерческих убытков». И добавь, что без юриста, тут не обойтись.

И клиент, твердя, как мантру, фразу «плавали, знаем», пойдёт этим самым путём. Да ещё и никуда с него не сворачивая. При этом он будет  убеждён, что весьма ловко избежал очередной «разводки на деньги» со стороны юриста. И не нужен ему никакой договорный due diligence.  Уж в его-то случае это абсолютно точно — лишнее. Лишняя трата времени. Лишняя трата сил. А главное — лишняя трата денег.

А ты как юрист, понимаешь: ты не получил определённый объём оплачиваемой работы. Ты снова в глазах клиента прослыл занудой. И ты в очередной раз готов был услышать от клиента колкие и нелицеприятные определения в свой, юриста-профессионала с более чем  20-летним стажем,  адрес, самое приличное из которых — «хапуга».

«Ну что же…» — думаешь ты. «Благодарю Вас, многоуважаемый клиент, за то, что такой своей «должной» осмотрительностью Вы потенциально сформировали для меня фронт работ в будущем. Работ интересных, работ — дорогостоящих. А самое главное — работ, в очевидности которых мне уже не придётся Вас убеждать.»

«Действительно, какая ещё должная осмотрительность при выборе контрагента? О чём это я вдруг?..»

«Долой её, эту самую «должную осмотрительность»! В топку всякие договорные дью-дилидженсы (due diligence)!»

«Да здравствуют судебные споры с контрагентами, с налоговыми органами!..»

Да-да, именно судебные споры.

Споры, которые целиком и полностью «вырастут» из «должной» осмотрительности твоего клиента при заключении договоров в контрагентами. И, что характерно, несмотря на то, что финансовые затраты на услуги юриста по участию в таких спорах будут на порядок выше, чем на услуги юриста на стадии договорного due diligence, клиент ни на секунду не задумается на тем, а нужен ли ему юрист для этого, обойдётся ли он без него. Ну разве  не прелесть?

Таково сознание человека, что бесполезно предлагать клиенту расстаться с деньгами за некую абстрактную (на данный момент) ценность. Только лишь когда абстракция станет реальностью, вот тогда клиент сам будет предлагать тебе, чтобы ты взял у него деньги, и сделал хоть что-нибудь.

Я уже заканчиваю здесь свои частые «философические» измышления на тему «юрист и его клиент», а также близкие к теме «юрист и адвокат», которые затрагивались в других моих заметках здесь на сайте. Дальше будет уже только сухая юридическая конкретика.

Вы же за этим здесь? Тогда читайте дальше. Ну и ссылайтесь на меня, если понравится.

Для чего необходимо проявлять должную осмотрительность.

1. Самое ключевое и главное — это исключить явные потери из-за совершения сделки (и её последующего исполнения) с проблемным контрагентом (несуществующим, неплатёжеспособным, с мошенником/«однодневкой» и т.п.).

Речь конечно же об убытках, полученных в результате ненадлежащего исполнения сделки этим самым проблемным клиентом. Непоставленный товар, неоплаченные денежные средства, несуществующая собственность и т.д. Список можно увеличить и в длину, и в ширину.

2. Исключить вероятность признания совершаемой сделки с контрагентом недействительной.

Здесь, в общем-то, также есть вероятность определённых потерь, но она менее очевидна. В большей степени негативным результатом будет фактическая бесполезность  действий, совершённых в ходе всей сделки.

Ну, скажем, вы купили некую недвижимость, имели на неё уже свои планы и т.п., а сделка оказалась порочной. И стороны через суд вернулись в первоначальное состояние, не по своей воле, разумеется.

3. И, наконец, то, откуда, по сути дела, в нашем правопорядке и пошла гулять эта волна «должной осмотрительности». Исключить негативные налоговые последствия.

И цель «должной осмотрительности при проверке контрагента» — обеспечить легитимность собственной правовой позиции во взаимоотношениях с налоговым органом по вопросам правомерности исчисления и уплаты налогов (вычет НДС, уплаченного контрагенту, уменьшение налогооблагаемой прибыли за счёт расходов в виде оплат контрагенту и т.п.), поскольку правомерность исчисления очень легко может быть поставлена под сомнение в связи с неблагонадёжностью и недобросовестностью контрагента.

Надо априори быть готовым к тому, чтобы опровергнуть стандартные аргументы налогового органа про отсутствие должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

 Должная осмотрительность — это одновременно и процесс, и результат такого процесса. Суть же этого процесса состоит в проверке контрагента перед тем, как с ним будет совершена соответствующая сделка. Термин зарубежного правопорядка, используемого для определения этого процесса — это DUE DILIGENCE.

Сам по себе due diligence  — термин весьма обширный, поэтому я его употребляю в контексте договорного due diligence, или проверки контрагента с целью проявления должной осмотрительности.

Стадии проверки контрагента.

1. Сбор сведений о контрагенте.

1.1. Запрос необходимых документов от самого контрагента.

1.2. Сбор информации о контрагенте по общедоступным источникам.

1.3. Формирование досье контрагента.

2. Проверка данных, предоставленных контрагентом, с информацией из общедоступных источников.

3. Правовой и финансовый анализ контрагента (due diligence).

 1. Сбор сведений о контрагенте.

 1.1. Запрос необходимых документов от самого контрагента.

 У контрагента до момента совершения сделки следует запросить для предварительной проверки, анализа и последующего хранения документы в копиях, заверенных надлежащим образом[1]:

1.1.1. Свидетельство о государственной регистрации юридического лица (индивидуального предпринимателя — ИП).

1.1.2. Свидетельство о постановке на налоговый учет и присвоении ИНН.

1.1.3.  Устав юридического лица в редакции, действующей на момент совершения сделки (со всеми изменениями).

1.1.4. Протокол общего собрания акционеров (участников) или совета директоров, а равно – решение единоличного участника о назначении исполнительного органа организации.

1.1.5. Информационное письмо органа статистики о присвоении кодов статистики, если есть.

1.1.6. Выписку из ЕГРЮЛ (ЕГРИП) на дату, максимально близкую к моменту совершения сделки.

1.1.7. Уведомление налоговых органов о возможности применения упрощенной системы налогообложения (УСН).

1.1.8. Паспорт.

В обязательном порядке:

а) ИП;

б) единственного участника юридического лица;

в) подписанта сделки.

Желательно:

– единоличного исполнительного органа, когда он не является подписантом сделки.

1.1.9. Документы, обусловленные спецификой сделки: лицензии, документы, подтверждающие членство в соответствующих саморегулируемых организациях.

1.1.10. Доверенность на подписанта сделки.[2]

1.1.11. Положение о филиале или представительстве и доверенность[3] на руководителя филиала или представительства, если со стороны контрагента выступает филиал или представительство.

1.1.12. Бухгалтерская отчётность с отметками налогового органа на последнюю отчетную дату, справка о состоянии расчетов по налогам, сборам и взносам, декларация по НДС за предыдущий квартал (в случае общей системы налогообложения у юридического лица) – для юридических лиц, для ИП – декларация за последний отчётный период.

1.1.13. Решение юридического лица об одобрении крупной сделки[4].

1.1.14. Список аффилированных лиц юридического лица.

1.1.15. Выписка из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество[5].

1.1.16. Документация по сделке на основании которой права на недвижимое имущество перешли к действующему владельцу.[6]

1.1.17. Список лиц, полномочных представлять контрагента при исполнении сделки, и доверенности[7] на каждое полномочное лицо.

Обозначенные документы должны быть представлены совместно с сопроводительным письмом контрагента, подписанным уполномоченным лицом, в котором должно быть прямо указано, что представляемые документы являются действительными и корректными на момент их передачи контрагентом, что контрагент несёт всю полноту ответственности за недостоверность представленных документов и содержащихся в них сведений.

Также должно быть отражено, что контрагент принимает на себя обязательство о незамедлительном уведомлении в случае изменения любого из представленных документов или содержащихся в них сведений.

1.2. Сбор информации о контрагенте по общедоступным источникам.

Параллельно с запросом документов от самого контрагента следует собрать о нём максимум информации по общедоступным бесплатным источникам, коих сейчас предостаточно. При необходимости можно подключиться к платным специализированным системам.

В частности, необходимо в обязательном порядке обратиться к следующим ресурсам и получить следующую информацию о контрагенте, в обязательном порядке распечатав выданные сведения по состоянию на соответствующую дату:

1.2.1. Электронная выписка по контрагенту из ЕГРЮЛ или ЕГРИП: egrul.nalog.ru

1.2.2. Сведения судебных процессах контрагента:

— споры в арбитражных судах: kad.arbitr.ru

— споры в судах общей юрисдикции: sudrf.ru

— споры непосредственно в суде общей юрисдикции по месту нахождения контрагента (например: gagarin.sml.sudrf.ru)

1.2.3. Сведения о нахождении/отсутствии юридического адреса контрагента в списках адресов массовой регистрации: service.nalog.ru/addrfind.do

1.2.4. Сведения о наличии исполнительных производств, связанных с контрагентом: www.fssprus.ru/iss/ip

1.2.5. Сведения о нахождении/отсутствии контрагента в реестре недобросовестных поставщиков: zakupki.gov.ru/epz/dishonestsupplier/quicksearch/search.html

1.2.6. Сведения об имеющихся в отношении контрагента процедур реорганизации, ликвидации или банкротства: fedresurs.ru

1.2.7. Сведения о существенных фактах контрагента, а также об отмене выданных им доверенностей: www.vestnik-gosreg.ru

1.2.8. Сведения о зарегистрированных залогах на движимое имущество, являющееся предметом сделки с контрагентом: www.reestr-zalogov.ru

1.2.9. Сведения о правах на недвижимое имущество, являющееся предметом сделки с контрагентом, или являющееся активом контрагента: rosreestr.ru/wps/portal/cc_egrp_form_new[8]

1.2.10. Сведения о нахождении руководителя контрагента в реестре дисквалифицированных лиц: service.nalog.ru/disqualified.do

1.2.11. Сведения о юридических лицах, имеющих задолженность по уплате налогов и/или не представляющих налоговую отчетность более года: service.nalog.ru/zd.do

1.2.12. Сведения о юридических лицах, связь с которыми по указанному ими адресу (месту нахождения), внесенному в Единый государственный реестр юридических лиц, отсутствует: service.nalog.ru/baddr.do (в настоящее время сервис не работает)

1.2.13. Сведения о физических лицах, являющихся руководителями или учредителями (участниками) нескольких юридических лиц: service.nalog.ru/mru.do

1.2.14. Сведения о действительности российских паспортов руководителя юридического лица и/или подписанта сделки: сервис проверки по списку недействительных российских паспортов.

 Полученные сведения подлежат в обязательном порядке переносу на бумажный носитель, на носителе следует проставить дату получения сведений, ФИО лица, получившего эту информацию, и подпись этого лица.

Электронную выписку по контрагенту-юридическому лицу из ЕГРЮЛ в обязательном порядке следует получать из общедоступных источников минимум один раз в месяц и переносить на бумажный носитель в течение всего срока существования досье контрагента.

Следующие сведения о контрагенте имеет смысл один раз в два месяца просматривать в течение всего срока взаимоотношений с таким контрагентом с целью отслеживания изменений, происходящих у контрагента, и своевременного реагирования на них:

— сведения о существенных фактах контрагента, а также об отмене выданных им доверенностей

— сведения о спорах в арбитражных судах;

— сведения о наличии исполнительных производств;

— сведения об имеющихся в отношении контрагента процедур реорганизации, ликвидации или банкротства.

1.3. Формирование досье контрагента

Все представленные документы, а также полученные из общедоступных источников сведения формируются в досье контрагента, которое должно храниться на протяжении всего срока, пока длятся взаимоотношения с контрагентом, а также на протяжении не менее 3 лет с момента истечения этого срока.

2. Проверка данных.

Информация и сведения, полученные от контрагента, подлежат сверке с информацией и сведениями, полученными из общедоступных источников.

Выявленные очевидные расхождения подлежат уточнению у контрагента в ходе правового и финансового анализа контрагента.

До момента выяснения причин расхождения имеющихся сведений имеет смысл воздержаться от подписания каких-либо юридически обязывающих документов с контрагентов.

3. Правовой и финансовый анализ контрагента.

Профессиональная работа специалистов правового и финансового профиля по анализу рисков сотрудничества с соответствующим контрагентом. Собственно, это непосредственно дью дилидженс (due diligence) и есть. Что, куда и зачем надо смотреть и с чем сравнивать знают именно профессиональные юристы и финансисты, каждый в своей части, разумеется.  Если вам понадобятся услуги профессионального юриста, то можете их заказать прямо здесь.

Результатом данной работы должно быть заключение, как правило, письменное, содержащее оценку уровня рисков сотрудничества с данным контрагентом с точки зрения его добропорядочности, юридической благонадёжности и финансовой платёжеспособности, а также правовые и финансовые рекомендации относительно совершения сделки с данным контрагентом.

Результаты проверки контрагента (договорного due diligence).

1. Сформированное досье контрагента.

2. Финансово-правовое заключение о целесообразности совершения сделки с контрагентом.

3. Аргументированная правовая позиция налогоплательщика, объективно подтверждающая должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента, имеющая очевидные доказательства добросовестности налогоплательщика.

Самый же главный результат должной осмотрительности, состоящей в проверке контрагента (договорного due diligence):

МИНИМАЛЬНЫЙ РИСК ВОЗНИКНОВЕНИЯ ПОСЛЕДУЮЩИХ СУДЕБНЫХ РАЗБИРАТЕЛЬСТВ.

[1] Для юридических лиц – заверенные подписью полномочного лица с указанием должности и, если имеется, печатью юридического лица. Для ИП – заверенные подписью ИП и, если имеется, печатью.

[2] Обязательно оригинал доверенности для обозрения и снятия копии.

[3] То же, что в прим. 1.

[4] В случае, если сделка может быть признана крупной для юридического лица согласно данным бухгалтерской отчётности на последнюю отчётную дату.

[5] Если предметом сделки являются права на недвижимое имущество.

[6] То же, что и в примечании 4.

[7] Обязательно оригинал доверенности для обозрения и снятия копии.

[8] Услуга платная, а также требуется время на предоставление запрашиваемых сведений.